Юридичний довідник керівника/

А.В. Нікішенко партнер, "Нікішенко і партнери"
А.Ю. Буркова кандидат юридичних наук

Останнім часом все більше стають популярні угоди з купівлі-продажу підприємств, їх злиттю і поглинанню. Однак такі угоди не укладаються моментально. Зазвичай до придбання компанії покупець хоче перевірити її діяльність і виявити ті проблеми, які в ній є. Особливо ретельно до такої покупці підходять іноземні покупці, які наймають велику команду зовнішніх аудиторів, юристів і консультантів. А ті, в свою чергу, готують звіти про статус, операціях і недоліки в діяльності компанії.

У цій статті ми хотіли б зупинитися на специфіці та процедурі юридичної перевірки купується компанії. На англійській мові така перевірка називається due diligence.

Due diligence - це юридична перевірка підприємства, яка спрямована на те, щоб виявити проблеми, що існують в юридичному статусі купується компанії. Ця юридична перевірка допомагає покупцеві:

- дізнатися про діяльність купується компанії, її активи, операціях, виробництві;

- виявити проблемні моменти підприємства та можливу відповідальність суспільства за допущені порушення;

- вирішити питання, хто буде усувати виявлені порушення - продавець чи покупець - і на якій стадії;

- визначити ціну підприємства або пакета акцій;

- визначити процедуру придбання контролю над підприємством і структурувати угоду;

- встановити в договорі гарантії з боку продавця щодо проблемних місць в компанії;

- іноді відмовитися від покупки, якщо юридичні проблеми носять істотний характер і можуть призвести до паралізації діяльності підприємства.

Етапи юридичної експертизи

Юридична експертиза складається з декількох етапів, які включають в себе:

- підготовку та узгодження запитуваної переліку наданих документів та інформації;

- збір і надання документів та інформації зовнішнім юристам;

- відвідування юристами перевіряється суспільства і опитування посадових осіб і працівників товариства;

- вивчення та аналіз зовнішніми юристами наданих документів та інформації;

- запит додаткових документів і роз'яснюючою інформації у продаваної компанії;

- підготовку зовнішніми юристами звіту за результатами юридичної експертизи.

Зазвичай юридична експертиза займає 1-4 місяці. Проте цей термін може змінюватися в залежності від цілей проведення експертизи, її обсягів або розміру підприємства, що купується.

Форма due diligence

Юридична перевірка може проводитися в декількох формах:

- організація спеціальної кімнати;

- надання документів зовнішнім юристам.

При організації спеціальної кімнати зовнішні юристи здійснюють перевірку діяльності компанії в тому місці, де покупець зібрав усі документи , які будуть потрібні для юридичної перевірки. Спеціальна кімната організується, в основному, на продаваемом підприємстві. У неї складаються документи, на підставі яких продавець хоче розкрити інформацію про компанії. Це приміщення може бути як з обмеженим доступом, коли юристи мають змогу відвідувати його і дивитися документи протягом певного часу, як правило, тижні, і з необмеженим доступом, коли юристи можуть в будь-який час знайомитися з документами, поки вони не закінчать свій звіт. В основному при організації спеціальної кімнати зовнішні юристи не мають права копіювати документи продаваної компанії.

Основні переваги організації спеціальної кімнати для продавця:

- можливість контролювати діяльність зовнішніх юристів;

- більш оперативно відповідати на їхні запитання;

- зазвичай менший обсяг ксерокопіювання документів (особливо якщо документи надаються для перегляду декільком потенційним покупцям);

- можливість оперативно показати документи декільком потенційним покупцям (особливо у випадках, коли доступ в спеціальну кімнату для юристів кожного з продавців обмежений часом);

- менше треба докладати зусиль для захисту конфіденційної інформації, яка надається юристам.

Незважаючи на всі ці переваги для продавця на практиці, організація такої кімнати не дуже часто явище. Зовнішні юристи, які проводять due diligence, воліють працювати в своєму офісі, де у них є доступ до внутрішніх баз даних і можливість спілкуватися з іншими фахівцями, що працюють на даній юридичній фірмі. Крім того, отримання документів на руки дає юристам більше часу для їх розгляду і можливість сформувати свій файлінг за документами, які у разі виникнення в майбутньому спорів або суперечностей можна використовувати для захисту своєї позиції.

Необхідність надання інформації

Одна з основних проблем, з якою стикається керівник при due diligence, - чи треба надавати інформацію, і якщо так, то в якому обсязі, і як забезпечити її конфіденційність.

Питання про необхідність і обсязі інформації зазвичай вирішується з акціонерами компанії, які дають відповідні вказівки. На практиці ж, навіть якщо акціонери дали вказівки надати всі документи, деякі керівники намагаються не розкривати частину документів/інформації або недоброзичливо ставляться до перевіряючим. Причини таких дій очевидні. Під час юридичної перевірки можуть бути виявлені помилки керівництва, які не були відомі діючим акціонерам. Тому, навіть якщо операція з продажу не відбудеться, результати перевірки можуть вплинути на статус керівника в компанії. До того ж дуже часто після придбання підприємства новий власник повністю змінює керівний штат. І кожен керівник вважає, що чим більше його помилок виявлено, тим менше у нього шансів залишитися на колишній посаді.

Незважаючи на це дії керівників, які перешкоджають проведенню due diligence, як показує досвід, мають ще більше негативних наслідків. По-перше, звичайно юристи, яким відмовили у наданні документів чи надали неправомірну інформацію, роблять відповідні записи про це у своєму звіті. Ні нові, ні старі акціонери не будуть задоволені керівником, знайшовши відповідний запис в юридичному звіті. По-друге, якщо акціонери вирішили продати підприємство, вони все одно його продадуть, хоча, може бути, і за іншу вартість. По-третє, якщо новий власник відчує вашу високу кваліфікацію або ви йому сподобаєтеся на момент продажу підприємства, він може запропонувати вам продовжити з ним договір, іноді навіть на більш сприятливих умовах. По-четверте, прихована вами або не надана інформація може бути знайдена перевіряючими юристами через альтернативні джерела, наприклад, журналістів чи приватних детективів.

Крім того, не варто боятися помилок, які були знайдені на вашому підприємстві, так як ідеальних компаній не існує, і задача юристів не переконати клієнта відмовитися від угоди, а звернути увагу свого клієнта на речі, які в компанії мають бути виправлені.

Завдання керівника продаваного підприємства або продавця на цьому етапі - також забезпечити конфіденційність представляється юристам інформації. У разі якщо юридичний аналіз проводиться однією з міжнародних юридичних фірм, то, в принципі, ніяких додаткових заходів з охорони інформації можна не приймати, так як відповідно до внутрішньої етикою таких фірм вони гарантують конфіденційність інформації. Якщо все ж є якісь сумніви, краще укласти окрему угоду про конфіденційність, де передбачити положення про конфіденційність, список конфіденційної інформації і відповідальність юристів за її неправомірне розголошення.

Обсяг наданої інформації

Обсяг необхідної інформації/документів складається зовнішніми юристами, які направляють вам цей список до проведення due diligence.

Він може включати як перелік документів за певними сферами діяльності суспільства, якщо юридична перевірка обмежена, так і містити великий перелік документів, якщо перевіряється вся діяльність суспільства. У другому випадку список може містити вимоги надати наступну інформацію/документи:

- загальну інформацію про товариство;

- його статутні документи, реєстраційні свідоцтва;

- протоколи всіх зібрань загальних зборів і ради директорів;

- накази генерального директора;

- доручення, видані товариством;

- бухгалтерські баланси;

- документи про приватизацію;

- про дотримання антимонопольного законодавства;

- внутрішні положення;

- договори;

- список кредиторів і дебіторів;

- документи про відсутність картотеки;

- копії трудових книжок;

- посадові інструкції;

- документи про охорону праці, про профспілки, про колективному договорі;

- про захист або порушенні правил охорони навколишнього середовища;

- документи про державну реєстрацію інтелектуальної власності і т.д.

Необхідна інформація надається як у вигляді документів, так і за допомогою співбесіди з ключовими співробітниками компанії, яких просять розповісти про ситуацію на підприємстві.

Координація юридичної експертизи

Якщо ви все-таки зацікавлені в продажу підприємства або розумієте необхідність цього, перед вами постає питання про те, як найбільш ефективно організувати due diligence. Нижче ми даємо кілька рекомендацій.

1. Необхідно вирішити питання про особу, відповідальну за координацію юридичної перевірки. Зазвичай найбільш ефективним є варіант, коли відповідальним за координацію призначається штатний юрист або глава юридичного відділу в зв'язку з тим, що він може відповісти на більшість питань і надати більшість необхідних документів зовнішнім юристам. Необхідно домовитися з таким відповідальним обличчям, що протягом часу, коли буде проводитися due diligence, він не піде у відпустку.

Додатково складається список осіб, які відповідальні в компанії за певні завдання. Саме до цих осіб відповідальна особа буде відсилати зовнішніх юристів із запитаннями, якщо саме не зможе відповісти на них або надати необхідні документи.

2. Особа, відповідальна за координацію, необхідно звільнити від деяких його обов'язків, щоб воно могло оперативно співпрацювати із зовнішніми юристами і в разі незгоди з їхньою думкою, доводити до них або навіть до потенційного набувача позицію вашої компанії.

3. Рекомендується вносити в сам список, який надсилається зовнішніми юристами, інформацію про те, коли був наданий той чи інший документ/інформація, коли буде надана інша інформація, які документи відсутні. У разі якщо зовнішнім юристам надаються копії документів, кожне надання необхідно фіксувати в актах прийому-передачі документів. У разі якщо була організована кімната, то необхідно скласти список документів, які знаходяться в цій кімнаті, і взяти розписку з зовнішніх юристів, що вони бачили ці документи. Ці заходи допоможуть більш ефективно організовувати процес перевірки компанії, дозволять уникнути зайвих питань про те, були чи не були надані певні документи, коли вони будуть надані, чи є вони в компанії.

Ваші можливості вплинути на звіт

Існує думка, що вплинути на звіт, який пишуть незалежні юристи, неможливо. Це твердження правильно в тій частині, що за допомогою тиску або пропозиції хабара юристи не виправлять звіт, а прямо в ньому відіб'ють, що на них спробували вплинути. Незважаючи на це, існують певні способи, які в деяких випадках дозволять вам поліпшити звіт.

перше, це, звичайно ж, відкрите ставлення до перевіряючих і видима готовність по максимуму співпрацювати з ними. Бачачи таке ставлення, юристи можуть як безпосередньо відобразити це у звіті або згадати в іншому вигляді для клієнта, так і сприятливо розташуватися до вас, що, безсумнівно, вплине на формулювання звіту.

друге, це домовленість з потенційної компанією-покупцем, що проект юридичного висновку також буде вам направлений. Це дозволить вам ознайомитися з цим звітом, щось швидко виправити до того, як буде готовий остаточний звіт, дещо заперечити, якщо ви не згодні з висновками, які зробили зовнішні юристи. Крім того, з'явиться можливість дещо пояснити. Наприклад, що ризики, пов'язані з такими порушеннями, мінімальні для покупця, якщо зовнішні юристи не дали таких пояснень.

Не бійтеся оспорювати або пояснювати вашу позицію, причому краще це робити у письмовому вигляді, так як ви зацікавлені показати підприємство і самого себе з найкращої сторони. До того ж зовнішні юристи можуть не мати повної картини подій, а деколи і достатнього часу розібратися з ситуацією.

Іноді краще в письмовому вигляді закріплювати свою позицію заздалегідь і посилати її перевіряючим юристам. Не факт, що вони погодяться з вашою точкою зору, але іноді вони до такого ступеня зайняті, що при двоякого тлумачення законодавства вони будуть схильні прийняти вашу позицію.

третє, на стадії підготовки до due diligence або її проведення ви можете підготувати відсутні документи в компанії або виправити ті помилки, які існують, що звичайно позитивно сприймається другою стороною і поліпшить юридичний звіт про вас, так як деякі порушення на момент остаточної редакції юридичного висновку вже можуть бути усунені.

Прийняття рішення про продаж

Дуже часто можна чути скарги, що той чи інший юрист завалив угоду. Це дійсно може бути, якщо, наприклад, юристи занадто довго робили свою роботу, і сприятливий час для здійснення угоди було упущено. Незважаючи на це, завжди варто пам'ятати, що юристи готують просто звіт, бізнес-рішення приймається вашим контрагентом і тільки від нього залежить, чи погодиться він на ризики, які описані в звіті юристів. Від вас же залежить, щоб ці ризики були прописані чітко і були мінімальними.

Крім того, контрагент засновує свою позицію не тільки на юридичному звіті, але і на фінансових звітах від аудиторів або консультантів, а також грунтується на інших факторах. Наприклад:

- "прозорість" суспільства;

- економічні показники;

- розумний підхід до інвестора;

- ставлення персоналу суспільства

- якість корпоративного управління;

- політика місцевої влади;

- досвід інших інвесторів;

- стан охорони навколишнього середовища.

Плюси юридичної звіту для подальшої роботи компанії

Незалежно від того, чи відбулася операція з продажу чи ні, для керівника проведення due diligence може мати наступні плюси.

перше, якщо вам вислали копію юридичного висновку, це дозволить поглянути на підприємство з боку і побачити ті речі, які повинні бути змінені в компанії і які ви не помічали через щоденної роботи.

друге, у разі якщо покупець купив підприємство, ця покупка може позитивно вплинути на подальший розвиток компанії, а також на запровадження більш сприятливих умов роботи для співробітників і, може бути, нових горизонтів для кар'єри керівництва.


Стаття отримана: Клерк.Ру

Детальніше »